[11] 湛中乐、李凤英：《刘燕文诉北京大学案的法律分析——论我国高等教育学位制度之完善》，《中外法学》2000 年第 4 期，第 487 页。
汪庆华博士认为阿克曼的贡献更多在于事后解释，而非事先预测。在现实中，人民实体或呈现为街头集会者，或由人民领袖代言，而前者极易转向民粹主义，后者潜含极权隐忧——实际上，在民主秩序的破坏之路上，民粹主义与极权主义殊途同归。
[15]不过，这一对应于政治国家——市民社会二元结构的界分，还停留于古典自由主义的经典预设，并非当代真实图景的描述。如萨托利所言：允许改变看法不但是他（公民）的持久自由的基础，而且使民主能够作为开放的、自我调整的政体持久存在。[8] 以此为背景，强调民主协商过程的所谓协商民主改良方案，方切中肯綮。[45]因此，司法能动主义的悖谬在于，非民选的法院以不确定的实体价值判断，轻易推翻了由正当程序固定的决策结果，致使主观价值僭越客观程序，由此造成了一种由大法官说了算而非程序说了算的误解。[7] 参见［美］安东尼•唐斯：《民主的经济理论》，姚洋等译，上海世纪出版集团2010年版，第189-195页。
当我国人民借助于自媒体渠道获得了言论表达的广阔空间，并以微博元年的纪元方式展示了理性的力量，却在不久后陷入信息爆炸，可还能信谁的网络信任困局，劣币驱逐良币现象在网络中大行其是，这可谓言论自由在中国的一次反讽。[16] 这一主张最早源于弥尔顿、密尔以及作为二者现代代言人的霍姆斯，科斯从经济学角度支持了这一主张。而何小强案的出台让我们看到了最高院较为明确的态度。
[33] 沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，《华东政法学院学报》，2005年第6期。[28] 《学位条例暂行办法》第4条第2款规定：非授予学士学位的高等学校，对达到学士学术水平的本科毕业生，应当由系向学校提出名单，经学校同意后，由学校就近向本系统、本地区的授予学士学位的高等学校推荐。翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第42页。五、结语 自田永案后，基于权利保障的价值考量，司法介入高校和学生之间原本封闭的关系。
相反，当司法触及高校自主制定的授予细则时，为尊重高校的判断余地，须遵循一定的界限。（二）何小强案：审查路径更为清晰化 当然，仅靠列举式的例证并不能证实司法审查高校授予学位行为的姿态。
[38] 台北高等行政法院[2000]诉字第1833号判决书。[11] 湛中乐、李凤英：《刘燕文诉北京大学案的法律分析——论我国高等教育学位制度之完善》，《中外法学》2000 年第 4 期，第 487 页。1.借判断余地理论尊重高校自主权 判断余地理论最初是由德国著名行政法学家巴霍夫在1955年的一篇题为《在行政法中之判断空间、裁量与不确定法律概念》的文章中提出的。随后，法院又指出：对学校授予学位行为的司法审查以合法性审查为原则。
诚然，这一制度缺失的确令不少人为之扼腕。（三）在科学或专门技术上做出创造性的成果。接下来需要讨论并分析的一个问题就是，这样的演化模式其背后的审查机理为何？易言之，最高院在何小强案的裁判要点中强调高等学校依照《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的有关规定，在学术自治范围内制定的授予学位的学术水平标准，以及据此标准作出的是否授予学位的决定，人民法院应予支持，其用意何在？对此，笔者不揣浅陋，拟就此问题一初步探讨。后被告天津师范大学依据《天津师范大学学位授予工作细则》（以下简称《工作细则》）第13条对其作出取消学士学位资格的处理决定，未向原告颁发学位证书。
与此同时，依据《学位条例暂行办法》第25条，高校在有需要时，可自行制定本单位授予学位的工作细则。用语虽不同，实质上与通说无差异。
[38]但是2002年最高行政法院便通过第467号判决废弃了世新大学二一制退学案的原判决。《学位条例》第5条：规定高等学校和科学研究机构的研究生，或具有研究生毕业同等学力的人员，通过硕士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格，达到下述学术水平者，授予硕士学位：（一）在本门学科上掌握坚实的基础理论和系统的专门知识。
高等学校根据《学位条例》规定的条件，对学位申请人进行审查并对合格者颁发学位证书，是作为法律、法规授权的组织行使的行政职权。随后通过分析若干典型案例的审查思路，探究高校学位授予行为在当前制度框架中的司法审查实况。其中有两个案例均涉及高校与学生间的诉讼。为此，《教育法》第28条与《高等教育法》第11条均提出，高校可以按照章程自主管理、依法自主办学，实行民主管理。授予学士学位的高等学校有关的系，对非授予学士学位的高等学校推荐的本科毕业生进行审查考核，认为符合本暂行办法第三条及有关规定的，可向学校学位评定委员会提名，列入学士学位获得者的名单。原告向被告与第三人提出授予学位的申请，均被拒绝。
由此可知，何小强案中，二审法院更青睐于适用合法性原则对高校授予学位、制定授予细则的职权来源进行审查。[22] 《审判监督指导》2010年第4辑（总第34辑），(2008)苏中行再终字第0001号。
然而，上文业已提及但未曾展开的问题是，最高法院选择这一变化的动因何在。至此，我们可以得出第一个结论：高校学位授予行为可视同为法律法规授权的行政行为与行政裁量两部分，须分别用合法性原则与合理性原则加以审视。
因此，第二个论断亦有捉襟见肘之处。2.武华玉案 武华玉诉华中农业大学教育行政行为纠纷案[19]（以下简称武华玉案）的案情与褚玥案相似。
其裁判要点中也指出，高等学校依据违背国家法律、行政法规或规章的校规、校纪，对受教育者作出退学处理等决定的，人民法院不予支持。3.贺叶飞案 贺叶飞诉苏州大学教育行政处罚案[22]（以下简称贺叶飞案）与褚玥案亦有相似之处。因为他们最清楚高深学问的内容，因此他们最有资格决定谁已经掌握了知识（考试）并应该获得学位（毕业要求）。[16] 参见《教育法》第28条第1款、《高等教育法》第11条。
[13] 程雁雷：《论司法审查对大学自治的有限介入》，《行政法学研究》2000年第2期。一时间，聚讼纷纭，围绕此问题展开的讨论不胜枚举。
至此，法院完成了对被告授予学位的职权、制定授予细则的职权以及授予细则具体内容的确认。二、高校学位授予行为内在特性之剖析 明确高校学位授予行为的内在特性是讨论高校学位授予纠纷无法回避的前提。
[34] 高秦伟：《行政法规范解释论》，中国人民大学出版社2008年版，第191页。笔者认为，鉴于学位授予与学术评价的特殊性，对此问题宜通过以下两个步骤来作出解答。
判决指出，华中科技大学在此授权范围内将四级考试成绩与学士学位挂钩，属于学术自治的范畴。进而尝试将语境拓展至理论层面，探析司法审查触及高校学位授予行为的可行路径。再审法院的立场与二审相似，认为考试作弊是较为严重的学术道德问题。（二）针对学位授予标准的审查：判断余地理论与合法性原则 一如前文所述，尽管对于高校经授权可制定本校学位授予细则的事实已达成共识，但对该自制规则的内容如何作评判目前未有定论。
（一）对若干典型案例的审视 1.褚玥案 褚玥诉天津师范大学不履行授予学位法定职责案[18]（以下简称褚玥案）是一起关于高校以学生考试作弊为由取消其学位资格的案例。甚至于对于高校自制授予细则，为尊重高校的学术自治，只要不违反上位法规定，即可获得法院支持，而无须深入到合理性层面进行讨论。
郑某参加某大学硕士入学考试，已通过考试，但因色盲而未被录取。若是符合，则再进一步审查该目的与手段之间是否符合比例原则。
有学者指出，这一界限应为合法性原则。一审判决驳回原告诉讼请求。
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